通姦罪沒有就算了，北院還認為沒有配偶權？
呂錦峯律師
近日臺灣臺北地方法院109年度原訴字第41號判決(下稱上開判決)認為依憲法法理民法上並無所謂的配偶權，而為原告敗訴之判決。詳言之，原告起訴的原因事實略為，其夫與被告經常深夜通電話且有在外牽手之事實，主張侵害其配偶權而請求非財產上損害賠償新台幣80萬元云云，但法官依大法官會議釋字第791號解釋意旨，認為：「配偶彼此間為相互獨立自由之個體，不因婚姻關係所附之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨佔、使用『配偶權』概念」，亦即法官認為既無配偶權何來侵害可言！此判決一出，在社會上引起多方爭議，更受到女權團體的嚴重批評，到底這樣的判決有無理由？
雖然依照上開釋字第791號解釋，認為原來通姦罪的規定(即原刑法第239條)對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符而宣告失效，講得白話一點，大法官認為用刑罰制裁通姦行為並不是適合的手段，因為刑罰所要處理的對象為與公益有關且具有反社會性的行為，但通姦只是私人間權利義務關係的爭議，並不適合用最嚴厲的刑罰處理云云，亦即依照上開解釋字面上的意思，大法官只是反對用刑罰解決通姦所帶來的婚姻爭議而已。
承上，嗣後有關通姦的行為，受害的配偶都以侵害配偶權為理由請求損害賠償，也獲得大多數法院的支持，典型的判決理由會記載：「婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，夫妻互守誠實，係確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。準此，基於身分關係而生之配偶權，亦屬應受保護之權利，倘配偶之一方與第三者有不誠實之行為，該行為若足以破壞夫妻間共同生活之圓滿安全及幸福，且情節重大，雖非通姦或相姦，該第三者與不誠實之配偶，即為共同侵害配偶權之共同侵權行為人」，亦即，法院認為夫妻之一方只要有不忠實的行為且情節重大時，縱使非通姦或相姦，例如有不合社交禮儀的親密身體互動或言語或交往，受害的配偶都有可能請求非財產上的損害賠償，若依上開判決所示，則受害的配偶連主張損害賠償的機會都沒有，難怪引起社會軒然大波！不過上開判決並非實務通說，將來還要看上訴審的意見為何？
雖然民法上並未明文規定「配偶權」三個字，但民法第195條第3項有明文規定：「前二項規定，於不法侵害他人基於……配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之」，並非毫無明文規定，且為確保婚姻生活幸福美滿安全，忠實義務更是最重要的責任內涵。重大違反婚姻契約，雖不適合用最後的手段-刑罰規範，但並不妨礙另一方配偶以侵害配偶身分權益為由主張損害賠償，況上開大法官解釋也無否定民事上配偶權的意旨，性自主權或其他重大不忠實行為受到婚姻契約的限制，而使違反者負有損害賠償的責任，這種法律上的限制，以目前社會大眾對於婚姻生活的認知而言，應該無違憲之虞！上開判決極度擴張個人性自主權，認為連婚姻的身分關係都不得限制性自主權，甚至將限制認為是對一方配偶視為客體的說法，恐怕太為極端、偏頗，我想國人應該無法接受吧！
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